"יהודים המתיישבים בתל אביב משתמשים באותה זכות משפטית שיש להם להתיישב בשטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים" (פרופ' יוג'ין רוסטוב)[1]

 

תקציר מנהלים

סכסוכים בין מדינות מורכבים מטבעם מספקטרום רחב של תביעות ושאיפות. אינטרסים כלכליים והבדלים תרבותיים העומדים במרבית המקרים בשורשם של סכסוכים, זוכים לביטוי מדויק יותר בדמותן של טענות משפטיות. טענות בדבר בעלות על טריטוריה או קשר היסטורי ואתני מלוות את המלחמות האנושיות משחר קיומן. כך, לגבי חבלי אלזאס-לוריין שויכוח משפטי אודותם עמד בבסיס ההצדקה למלחמת  העולם הראשונה; כך לגבי חלק מתביעותיו הטריטוריאליות של היטלר; וכך לגבי מחלוקות על מעמדן של טריטוריות שונות המערערות את יציבותו של הקווקז בשנים האחרונות.

 

מערכה משפטית ענפה נגד ישראל מתנהלת במקביל למלחמת הטרור הגלויה. מערכה זו, המנוהלת באמצעות ארגונים חוץ פרלמנטאריים, גופים שונים של האו"ם ובתי משפט מקומיים, זכתה לכינוי 'Law-Fare', קרי: 'מלחמת חוק'. ובמסגרת זו משמשת הנוכחות הישראלית ביהודה ושומרון כר נרחב לביקורת משפטית. כפי שניכר מההתבטאויות הבאות:

"אנו נדרוש לפרק את כל ההתנחלויות שנבנו על האדמה הפלסטינית מאז 1967, שכן אנו רואים בהקמתן פעולה בלתי חוקית".(אבו מאזן, 5.11.10)[2]

"ההתנחלויות הן בלתי חוקיות ומהוות מכשול לשלום"
(קופי ענאן, מזכ"ל האו"ם  (21.10.00

במסמך זה נבחן את הטיעונים השונים ונציג את העמדה המשפטית התומכת באחיזה בשטחים אלו ואף בהתיישבות בהם. טיעונים אלו קובעים כי:

א.      מעמדה המשפטי של כל ארץ ישראל מבוסס על 'המנדט על פלשתינה', אשר חל גם על שטחי יהודה ושומרון.

ב.      תכנית החלוקה שהציעה חלוקה של הארץ בין יהודים לערבים, נדחתה על ידי הערבים ואינה מחייבת.

ג.       הקו הירוק הוגדר בהסכמי שביתת הנשק כקו צבאי בלבד שאינו מביע שינוי במעמד השטח.

ד.      הסיפוח הירדני של השטח לאחר מלחמת השחרור היה לא חוקי ולא מוכר.

ה.      החלטה 242 של האו"ם הקוראת לנסיגת כוחות ישראלים משטחי 67' לא דורשת נסיגה מלאה בכל הגזרות.

ו.         האיסור באמנת ג'נבה על התיישבות בשטח כבוש לא חל על יהודה ושומרון באשר הם אינם שטח כבוש.

ז.       הסכמי הביניים עם הרשות הפלסטינית היו זמניים ולא כללו הסדרה או ויתור על תביעות הצדדים.

אמנם, על חלק מהנחות אלו ייתכן ויכוח משפטי בין הצדדים. אולם יש להכיר בכך כי מחלוקת זו הנה חלק בלתי נפרד מסכסוך ישראל-ערב, וכי על ישראל לצדד בטיעונים המועילים לשמירת האינטרסים שלה. מסמך זה מבקש לרכז את העובדות הבסיסיות ואת הטיעונים המשפטיים המצדיקים את זיקתה של ישראל ליהודה ושומרון. לזיקה זו ביסוס משפטי נרחב, והכרה של טיעונים אלו הנה הכרחית לכל העוסק בסכסוך ובסיבותיו.

'פלשתינה' - טריטוריה ולא מדינת לאום

הכינוי 'פלסטין' משמש כיום לתיאור עם, ארץ ומדינה השייכת לערבים תושבי ארץ ישראל. אולם שימוש זה הוא חדש ביותר וימיו כימי מדינת ישראל, אם לא פחות מכך.

בניגוד לתפיסה הרווחת מקורו של השם 'פלסטין' איננו בשפה הערבית, וככל הנראה שורשו בפלישתים הקדומים שאכלסו את אזור החוף בתקופת המקרא. לאחר דיכוי מרד בר כוכבא, בשנת 135, שינוי הרומאים את שמו של האזור מהפרובינציה 'יהודיאה' ל 'פלסטינה', ומאז נצמד כינוי זה לטריטוריה הידועה בשם ארץ ישראל.

מגוון ביטויים המתייחסים לטריטוריה זו משתמשים בכינוי 'פלשתינה' גם ביחס ליהודים:[3]

·         בנק לאומי לישראל, שהוקם ב  1902נקרא "החברה האנגלו–פלשתינית"
עד1948 .

·         הסוכנות –היהודית — זרוע של התנועה הציונית שעסקה בהתיישבות יהודית
מאז 1929 — נקראה בתחילה "הסוכנות–היהודית של פלשתינה."

·         המגבית –היהודית–המאוחדת נוסדה ב 1939- כמיזוג של "המגבית–המאוחדת

של פלשתינה" ומערך גיוס הכספים של הג'וינט.

מכיוון שהכינוי 'פלסטין' מתייחס לטריטוריה ולא לעם או מדינה, הרי שהשימוש בו בכדי לציין קבוצה אתנית או לאומית כלשהי הוא אנכרוניסטי וחדש יחסית. ולא זו בלבד, ממקורות מסוימים ניכר כי שימוש זה לא נבע מתפיסה לאומית אוטנטית, אלא מסיבות תועלתיות ופוליטיות. כך העיד למשל זוהייר מוחסיין, חבר הועד הפועל של אש"ף:

"רק למען מטרות טקטיות אנחנו מקפידים להדגיש את זהותנו הפלסטינית, כי האינטרס הלאומי של הערבים מחייב לעודד זהות פלסטינית נפרדת כדי להעמיד אותה מול הציונות… מדינה פלסטינית היא מכשיר חדש במלחמה נגד ישראל" (ועידת רבת עמון, נובמבר 1987)

ובאופן דומה המלך חוסיין, מלך ירדן:

"הופעת האישיות הלאומית הפלסטינית באה כמענה לתביעת ישראל כי פלסטיין היא יהודית, אולם לאמיתו של דבר אין להרשות סטייה מהמסגרת הלאומית הערבית" (ועידת רבת עמון, נובמבר 1987)

 

'פלסטין' הוא מונח המתאר טריטוריה. כל שימוש במונח זה לתיאורה של מדינה או עם חסר ביסוס היסטורי.

 

הצהרת בלפור והמנדט הבריטי

בשנת 1917 הכריז שר החוץ הבריטי ארתור ג'יימס בלפור על כך ש 'ממשלתו רואה בעין יפה את הקמתו של בית לאומי יהודי בארץ ישראל'. (ראה נספח ד) הצהרה זו סייעה לבסס את טענות הבריטים על ארץ ישראל לאחר המלחמה, ובוועידת סאן-רמו ב1920 החליט חבר הלאומים על מסירת הטריטוריה למשמרת בריטית תחת תנאים שפורטו 'במנדט על פלשתינה'.

מסמך זה, שנועד על פי הגדרתו לשמש ל "הגשמת ההצהרה שניתנה לכתחילה …מטעם הממשלה הבריטית... לטובת הקמת בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל", כולל בתוכו הצהרה ברורה בדבר הזכות היהודית על הארץ:

"בכך ניתנה הכרה לקשר ההיסטורי של העם היהודי לפלסטיין ולהצדקת בנייתו מחדש את ביתו הלאומי בארץ זו..." (המבוא למנדט, ראה נספח ה)

מסמך זה, שנוסח במסגרת חבר הלאומים, מבטא הסכמה גורפת של המדינות החברות בו, ובעל משמעות מחייבת על פי החוק הבינלאומי. ארצות הברית, שלא השתתפה בחבר הלאומים, התחייבה לתוכנו של המנדט באמנה שחתמה עם אנגליה ב1924, בו נקבע מפורשות כי "ארצות הברית נותנת הסכמתה לניהול פלסטיין על ידי הוד מעלתו הבריטית על פי המנדט שצוטט לעיל..."

 

שטח המנדט הבריטי כלל בתחילה טריטוריה רחבה המשתרעת משני עברי הירדן. אולם בשנת 1922 עדכן ווינסטון צ'רצ'יל (אז שר המושבות) בצעד שנוי במחלוקת[4] את גבולות המנדט, וצמצם את התחום המיועד למדינה היהודית לעבר הירדן המערבי בלבד (ראה מפות בנספח א).

תקפו של המנדט כיום

עם התפרקותו של חבר הלאומים והקמתו של ארגון האומות המאוחדות לאחר מלחמת העולם השנייה, נוסח סעיף מיוחד באמנת האו"ם הנוגע להמשכיותן של התחייבויות חבר הלאומים ביחס אל האו"ם, בסעיף זה נקבע כי

"דבר מתוך האמנה אל לו להתפרש כשינוי כלשהו של זכויות כלשהן של כל מדינה או כל עם או תנאים של הסכמים בינלאומיים קיימים" (סעיף 80 מאמנת האו"ם)[5]

תקפותו של סעיף זה נקבע על ידי בית הדין הבינלאומי לצדק בשלוש הזדמנויות שונות, ב1950, 1971 ו 2004.[6] ובין השאר קבע כי:

"החלטתה האחרונה של אסיפת חבר – הלאומים וסעיף , 80 פסקה , 1 בכתב ההקמה של האומות המאוחדות שימרו את מחויבויותיהם של המנדטורים . בית הדין הבינלאומי לצדק הכיר בעקביות בכך שהמנדט שרד גם לאחר קצו של חבר – הלאומים" (חוות דעת מה 21.6.1971)

 

'המנדט על פלשתינה' מכיר בזכויות ההיסטוריות של היהודים על הארץ ומהווה את הבסיס החוקי לקיומה של מדינת ישראל. המנדט חל על כל השטח שממערב לירדן, ללא יוצא מן הכלל.

 

תכנית החלוקה

ב29 בנובמבר 1947קיבלה העצרת הכללית של האו"ם את החלטה 181 (II) הידועה בשם 'תכנית החלוקה'.  על פי תכנית זו נועדה ארץ ישראל לחלוקה לשתי מדינות, ערבית ויהודית, לפי מפת ההתיישבות והדמוגרפיה באותו זמן. (מפה בנספח ב)

החלטה זו – ככל החלטות העצרת הכללית של האו"ם – אינה בעלת תוקף מחייב, ותוקפה נובע מהסכמת הצדדים בלבד. ואולם, בעוד שישראל קיבלה החלטה זו בחפץ לב, נציגי הערבים התנגדו לה בתוקף ופתחו בהתקפות על היישוב היהודי, שהתפתחו למלחמת העצמאות. החלטת החלוקה נותרה אפוא לא מחייבת, ולא שינתה דבר מהתחייבויות המנדט.

"כינונה של מדינת ישראל איננו שאוב , מבחינה משפטית , מתוכנית החלוקה , אלא נשען (כמרבית המדינות בעולם) על העמידה על זכותו לעצמאות של עמה ושל ממשלתה , על הצידוק המלא שיש לעצמאות זו להתגונן בכוח הנשק נגד כל מתקפה מצדן של מדינות אחרות ועל הכינון של ממשל תקין בשטח הנמצא בשליטתה היציבה... "[7]

 

תכנית החלוקה נותרה חסרת תוקף בשל התנגדות ערבית. 'המנדט על פלשתינה', הכולל את יהודה ושומרון, נותר הבסיס החוקי המחייב היחיד לגבולות המדינה.

 

מלחמת השחרור - הקו הירוק והכיבוש הירדני

סיומה של מלחמת השחרור יצר מפת גבולות חדשה בטריטוריה המנדטורית. מפה זו גובשה במסגרת הסכמי רודוס שסיימו את המלחמה, ושיקפה את המצב הצבאי בשטח באותה עת. השאיפה כי מפה זו תשמש בסיס להסדר קבע עתידי נדחתה על ידי מדינות ערב שדרשו כי הקו הירוק יוגדר כקו הפרדה בין הצדדים הלוחמים, ולא כקו המבטא בעלות או ריבונות על שטח כלשהו:

כן מכירים הצדדים כי שום תנאי מתנאי ההסכם הזה לא יחרוץ בשום פנים מראש את זכויותיו, תביעותיו ועמדותיו של כל אחד מהצדדים ביישובה הסופי של שאלת ארץ-ישראל בדרך שלום, באשר תנאי הסכם זה נקבעים מתוך שיקולים צבאיים בלבד.[8]  

לאחר מלחמת השחרור נותרו שטחי יהודה ושומרון תחת שלטון ירדני, ובמשך השנים הבאות סופחו כולם לממלכה ההאשמית. סיפוח זה היה לא חוקי והוכר על ידי בריטניה ופקיסטן בלבד.

ואולם, אף אם נטען כי ישראל נחשבה כובש ביחס לירדן, יש להודות כי קביעה זו אינה תקפה כיום, ומשתי סיבות:

א.      ירדן ויתרה באופן חד צדדי על תביעותיה ב'גדה המערבית' בשנת 1988, ובכך אפשרה למעשה לישראל להחיל את ריבונותה בשטח.

ב.      הסכמי השלום עם ירדן הסדירו את סוגיית הגבולות בין שתי המדינות, ושחררו בכך את ישראל מכל מחויבות כלפי ירדן בשטחי 67'.

כך קובע יורם דינשטיין בשנת 1983 בספרו 'דיני מלחמה':

"הכרחי להדגיש כי הגדה המערבית, אשר היתה חלק אינטגרלי ממלכת ירדן ונכבשה מידיה, ממשיכה להיות שייכת לה.  כל עוד ירדן אינה מצטרפת להסדר, ישראל... ממשיכה לשאת כלפי ירדן בחובות ובזכויות של כובש." (עמ' 211- 212)

כאשר ירדן הצטרפה להסדר, ב1994, ממילא פקעה כל טענה בדבר הכיבוש ישראלי בשטחי יהודה ושומרון.

 

ה 'קו הירוק' ששורטט עם סיומה של מלחמת העצמאות היה קו צבאי בלבד שלא יצר גבולות מדיניים מוכרים. הכיבוש הירדני של יהודה ושומרון היה לא חוקי ולא מוכר.
כאשר נחתמו הסכמי השלום עם ירדן הוסרה כל תביעה טריטוריאלית שלה כלפי השטח.

 

מלחמת ששת הימים - החלטה 242

מלחמת ששת הימים שינתה את מפת האזור באופן דרסטי, כאשר לראשונה הושגה נוכחות ישראלית ברורה על כל שטחי ארץ ישראל המנדטורית. מלחמת ששת הימים – שהייתה מלחמת מגן – הייתה מוצדקת מבחינה חוקית. עובדה זו בצירוף הזיקה החזקה של ישראל לשטחים אלו, שוללות את הטענה כי מדובר בכיבוש לא חוקי.

עם סיומה של המלחמה התקבלה במועצת הביטחון של האו"ם החלטה 242, הקוראת להפסקת אש ולהשכנת שלום בין הצדדים. בהחלטה זו נקבע בין השאר כי

"קיום עקרונות המגילה מחייב השכנת שלום צודק ובר-קיימא במזרח התיכון, שיושתת על... פינוי כוחות מזוינים ישראליים משטחים שנתפסו במסגרת הסכסוך האחרון...
ביטול כל טענה או מצב של לוחמה, וכיבוד והכרה של הריבונות, השלֵמות הטריטוריאלית והעצמאות המדינית של כל מדינה ממדינות האזור, ושל זכותן לחיות בשלום בגבולות מוכרים ובטוחים, ללא איומים או מעשי אלימות". (סעיף 1, ראה נספח ו)

ניסוחה המדוקדק של ההחלטה קובע כי ישראל מחויבת בנסיגה מחלק מהשטחים שתפסה במלחמה, אך לא מכולם. ניסוח זה לא נעשה כלאחר יד, וקדמו לו דיונים רבים במוסדות האו"ם, כאשר הנוסח הסופי נקבע בבירור בכדי לאפשר לישראל את שימור השליטה באותם שטחים הנצרכים לביטחונה. זאת בניגוד לעמדתם של הסובייטים והערבים שביקשו להחיל עיקרון זה ביחס לכלל השטחים שנתפסו במלחמה ובכל הגזרות.

כפי שהעיד ארתור גולדברג, שגריר ארה"ב באו"ם באותה עת:

"החלטה 242 אינה דורשת במפורש שישראל תיסוג לקווים שהיו קיימים לפני פרוץ המלחמה. מדינות ערב הפצירו שנשתמש בלשון הזאת; ברית המועצות ...הציעה זאת במועצת הביטחון, וגם יוגוסלוויה וכמה אומות אחרות בישיבה מיוחדת של העצרת הכללית. אבל לשון של נסיגה כזאת לא קיבלה את התמיכה שנדרשה ממועצת הביטחון או מהעצרת הכללית"[9]

 

מלחמת ששת הימים הייתה מוצדקת ותוצאותיה חוקיות. החלטת האו"ם 242 אינה מחייבת נסיגה מכל השטחים שנתפסו במלחמה, ולפיכך אינה סותרת זכותה הבסיסית של ישראל על כל הטריטוריה המנדטורית.

 

תקפו של החוק ההומניטארי ביהודה ושומרון

טיעון נפוץ קובע כי מדיניות ההתיישבות הישראלית ביהודה ושומרון אינה חוקית, שכן מפירה היא את אמנת ג'נבה הרביעית, עליה ישראל חתומה. בסעיף 49 לאמנה זו נקבע בין השאר כי

"...המעצמה הכובשת לא תגרש ולא תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית לשטח שנכבש על ידה..."

החלתו של סעיף זה על ההתיישבות ביהודה ושומרון מניחה שהנוכחות הישראלית בשטח אינה לגיטימית, שהשטח מוחזק על ידי ישראל כשטח כבוש ושההתיישבות באזור מהווה 'העברה' של חלקים מאוכלוסייתה לשטח הנכבש.

אולם הנחות אלו אינן עומדות במבחן הביקורת, משני טעמים מרכזיים:[10]

א.      אמנה זו לא חלה על שטחי יהודה ושומרון –  ישראל אינה כובש זר בשטח, וזיקתה המשפטית לטריטוריה לא בוטלה מאז הענקת המנדט. כמו כן, אמנת ג'נבה עוסקת בשטח שנכבש ממדינה אחרת. ואילו בשטחי יהודה ושומרון מעולם לא הייתה קיימת ריבונות לגיטימית אחרת (כזכור, הכיבוש הירדני ב 1948-1967 לא הוכר כלגיטימי).

ב.      ההתיישבות הישראלית חוקית גם לפי האמנה – אמנת ג'נבה שוללת רק העברה בכפייה, על פי תקדימי העברות האוכלוסין של הנאצים. יוזמות אזרחיות פרטיות, כגון הגירה פנימית ורכישה, אינן נשללות באמנה זו. מלבד זאת, האמנה אינה שוללת הקמת התיישבות והעברת אוכלוסין לצרכי ביטחון במידה ומרקם האוכלוסייה הקיים מהווה סכנה לכובש.

יש לציין, כי למרות העובדה שאמנת ג'נבה לא חלה עקרונית על שטחי יהודה ושומרון, נקטו בתי משפט בישראל בפרקטיקה משפטית המקבלת את תקנות האמנה. התנהלות זו נבעה מהעובדה שמעמדם של שטחים אלו לא הוסדר כראוי על ידי הכנסת והממשלה מסיבות פוליטיות ומדיניות, כך שהקטגוריה 'שטחים כבושים' הוחלה על האזור במידה רבה באופן וולנטארי.  

ההתיישבות ביהודה ושומרון חוקית גם על פי אמנת ג'נבה. ישראל אינה כובש בשטח ואופי ההתיישבות בו אינו נוגד את האמנה.

 

מאוסלו והלאה - תקפן של התחייבויות ישראליות

בהסכם הביניים משנת 1995 של ישראל עם אש"ף התחייבה ישראל להעביר לידי הרשות הפלסטינית את יהודה ושומרון בשלבים, כולל אדמות המדינה שבהם. (סעיף 16 נספח ג) הסכם זה יצר לראשונה הכרה ישראלית ובינלאומית בריבונות כלשהי בשטח. ואולם, בהיותו הסכם ביניים שנועד לייצר את התנאים להבשלתו של משא ומתן על הסדר הקבע, נקבע כי תוצאות ההסדר הסופי לא יושפעו מהאמור בהסכם זה, וכי הצדדים לא ייחשבו כמי שוויתרו על אף אחת מהזכויות או התביעות להם הם טוענים:

שום דבר בהסכם זה לא ישפיע או יפגע בתוצאות המשא ומתן על מעמד הקבע שינוהל
בהתאם להצהרת העקרונות. אף לא אחד מהצדדים להסכם ייחשב, על סמך כניסתו להסכם
זה, כאילו ויתר על אף אחת מזכויותיו, תביעותיו או עמדותיו הקיימות, או חזר בו מהן.[11]

מלבד זאת תקפותו של הסכם הביניים הוגדרה לתקופה של חמש שנים, תקופה שהסתיימה בשנת 2000.

הסכמי אוסלו נשאו אופי של הסכמי ביניים זמניים – ההתחייבויות הכלולות בהם לא כללו ויתורים על זכויות או תביעות. לאחר פקיעת ההסכמים בשנת 2000, פקעו ההתחייבויות.

 

סיכום: בין שיח' ג'ראח לשיח' מוניס

מבחינת המשפט הבינלאומי לא קיימת הבחנה בין שטחי יהודה ושומרון לשאר חבלי הארץ. הזיקה המשפטית לטריטוריה כולה נובעת מכתב ה 'מנדט על פלשתינה' שהוענק על ידי חבר הלאומים לבריטניה, אשר מטרתו היא הקמתו של בית לאומי יהודי בארץ ישראל, מתוך הכרה בזכות היהודית ההיסטורית על השטח כולו.

ההתרחשויות שאירעו במשך השנים לא שינו עובדה בסיסית זו. הקו הירוק הוגדר כקו צבאי בלבד, הסיפוח הירדני של השטח היה לא חוקי והחלטה 242 של האו"ם אינה מחייבת נסיגה ישראלית מכל קווי 67'. ההסכמים עם אש"ף מ1995 לא כללו ויתור על זכויות משפטיות של הצדדים, וממילא תוקפם הזמני כבר פג. 

אמנם, ישראל לא סיפחה את יהודה ושומרון (למעט מזרח ירושלים ומובלעת לטרון) – ובכך טרם ממשה את זכותה ההיסטורית והמשפטית לעשות זאת – אך עובדה זו נובעת בעיקר משיקולים פוליטיים ומדיניים ולא מאילוץ משפטי.

בלשונו הקולעת של דאגלאס פייט, ניתן לסכם כי:

"אם ליהודים אין עתה שום זכויות חוקיות מוכרות בתביעתם ליהודה ושומרון כחלק ממדינתם, כי אז אין להם זכויות כאלו בשום מקום בארץ ישראל, שהרי הזכויות הללו נובעות מאותו מקור: הקשר ההיסטורי של העם היהודי עם ארץ ישראל כפי שהוכר בכתב המנדט"[12]

פור