ניתוח חדש – על פי אמנת ז'נבה ההתנחלויות לגיטימיות

בשבועות הקרובים מתכננת ההנהגה הפלסטינית להגיש הצעת גינוי של ההתיישבות ביהודה ושומרון למועצת הביטחון של האו"ם. בהצעה זו יבקשו הפלסטינים ממועצת הביטחון להכריז כי ההתנחלויות הישראליות ב "גדה המערבית" אינן חוקיות וכי הן מהוות "פשע מלחמה".
לקראת העלאתה של הצעת-גינוי זו יש להבהיר כמה עקרונות המבססים את חוקיותו של מפעל ההתיישבות ביהודה ושומרון על פי החוק הבינלאומי:

• יהודה ושומרון אינם שטחים כבושים, וממילא ישראל אינה זקוקה ליישם בהם את הסעיפים באמנת ג'נבה העוסקים בהתנהלות בשטח כבוש.
• אמנת ג'נבה עוסקת בהעברות אוכלוסייה בכפייה (על פי התקדימים של גרמניה הנאצית וברית המועצות) ואילו ההתיישבות ביהודה ושומרון נעשתה על בסיס מעבר מרצון.
• הסכם אוסלו יצר נורמות משפטיות חדשות בין ישראל לפלסטינים המאשרות בהסכם את סמכותה של ישראל בשטחי C בנושאי התיישבות, תוך שלילת הזיקה לנורמות משפטיות בינלאומיות המוגדרות באמנת ג'נבה.

א. יהודה ושומרון – לא שטחים כבושים

• שטחי יהודה ושומרון נכללו בגבולות המנדט הבריטי על ארץ ישראל, שמטרתו הייתה לכונן בית לאומי יהודי בארץ ישראל.
• כאשר כבשה ממלכת ירדן שטחים אלו החזקתה בשטח מעולם לא הוכר על ידי הקהילה הבינלאומית (למעט בריטניה ופקיסטן). הקו הירוק ששורטט בעקבות כך מעולם לא היה קו גבול מדיני, אלא קו הפסקת אש צבאי בלבד.
• יתרה מכך – ירדן הצהירה על ויתור תביעותיה בשטח בשנת 1988 וחזרה על כך בהסכם השלום שנחתם עמה בשנת 1994.
• על כן, מכל בחינה שהיא, שטחי יהודה ושומרון אינם 'שטחים כבושים'. הם מעולם לא נכבשו מגורם מדיני מוכר ומעולם לא התקיימה בהם ישות מדינית מוכרת. לכל היותר מדובר ב 'שטחים במחלוקת' בשל תביעותיהם של הפלסטינים. במחלוקת טריטוריאלית זו ישראל מציגה  טענות משפטיות מבוססות ביותר, אשר חלקן אף הוכרו על ידי החוק הבינלאומי.

"יהודים המתיישבים בתל אביב משתמשים באותה זכות משפטית שיש להם להתיישב בשטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים" פרופ' יוג'ין רוסטו

ב. אמנת ג'נבה – לא רלוונטית להגירה והתיישבות מרצון
בסעיף XI בפסקה 49 של אמנת ג'נבה נאמר כך:

"הכוח הכובש לא יגלה או יעביר חלקים מן האוכלוסייה האזרחית שלו אל תוך השטחים שכבש."

הפלסטינים מבקשים לטעון כי ההתנחלויות מהוות עבירה על הכלל הקבוע בחוק זה באשר הן מהוות העברה של אוכלוסייה יהודית לשטחים הכבושים.

נקודה זו זכתה לאחרונה לדיון ממצה במסמך המצ"ב שפרסם עו"ד אלן בייקר (שגריר ישראל בקנדה לשעבר) ששימש כיועץ משפטי למשרד החוץ, והיה מעורב בניסוחם של הסכמי אוסלו.

ממסמך זה עולה כי הפרשנות המקובלת לסעיף זה קובעת כי הוא חל רק על העברה בכפייה של אוכלוסייה אזרחית לשטח הנכבש, באופן שיש בו לפגוע ביכולות הקיום של התושבים. כך קובע ארגון הצלב האדום העולמי, במסמך משנת 1958 שנועד לבאר את אמנת ג'נבה:
מטרתה למנוע פרקטיקה שהייתה נהוגה בימי מלחמת העולם השנייה, ובה מעצמות מסוימות העבירו חלקים מן האוכלוסייה שלהם לשטחים כבושים מטעמים פוליטיים וגזעניים או במטרה, לטענתם, ליישב אזורים אלה. העברות אלה הרעו את המצב הכלכלי של האוכלוסייה המקומית וסיכנו את קיומה הנפרד של אוכלוסייה זו כגזע.

על פי פרשנות זו ברור כי האיסור באמנת ג'נבה לא רלוונטי למפעל ההתיישבות הישראלי ביהודה ושומרון:

• המתיישבים ביהודה ושומרון הגיעו לשטח מרצונם החופשי, מתוך זיקה אידיאולוגית אישית לטריטוריה.
• ההתיישבות ביהודה ושומרון נעשתה כולה על אדמות מדינה או על נכסים בבעלות יהודית מוכחת. 
• ההתיישבות ביהודה ושומרון הביאה לשיפור משמעותי ברמת החיים של התושבים הפלסטינים.  

"אין כל ספק שהמתיישבים היהודים בגדה המערבית הם מתנדבים. הם לא "הוגלו" או "הועברו" לאזור על ידי ממשלת ישראל, ותנועתם איננה כרוכה באותן מטרות אכזריות או השפעות שליליות על האוכלוסייה הקיימת שאמנת ז’נבה שואפת למנוע."
(פרופ' יוג'ין  רוסטו)

ג. הפרה בוטה של הסכם אוסלו
נושא עתיד ההתנחלויות הוא אחד מ 'נושאי הליבה' עליהם הוסכם שיידונו בהסכם הקבע בין ישראל לרשות הפלסטינית. על פי הסכמי הביניים שנחתמו בשנת 1995 חולקה הטריטוריה לשטחי A B C כאשר הגדרות משפטיות מדוקדקות הגדירו את רמות הסמכות של כל אחד מהגופים בשטחים אלו.
במסמכים אלו נקבע כי סמכותה של ישראל בשטחי C כוללת את כל הסמכויות הנוגעות להתיישבות, תכנון ופיתוח בשטחים אלו, וכי עתידם של הללו ייקבע בהסכם הקבע.

בזאת, נוצרו בין ישראל לפלסטינים יחסים משפטיים ייחודיים בהסכמה הדדית, המחייבים את הצדדים ללא זיקה לנורמות משפטיות בינלאומיות אחרות.

ניסיונם של הפלסטינים לעקוף את מערכת ההסדרים הקיימת, על ידי פנייה לקהילה הבינלאומית ולנורמות משפטיות אחרות, מהווה למעשה שלילה גורפת של 'משטר אוסלו' ושל הנורמות המשפטיות שנוצקו על ידו.

על ידי הדגשה של אמיתות משפטיות אלו תוכל ישראל להבהיר את זכויותיה הלגיטימיות בשטח, ולזכות לתמיכה מצד בעלי בריתה הבין לאומיים.
בחינת דפוס ההצבעה האמריקאי באו"ם, מוכיח שהממשל האמריקאי הכיר בהנחות אלו באופן עקבי, ולמעט בתקופתו של קרטר, הקפיד לשלול ולטרפד הצעות גינוי מסוג זה באו"ם.
ההחלטה שמקדמים נציגי הפלסטינים, יותר משהיא מהווה מבחן למנהיגות הישראלית, היא מהווה מבחן למנהיגותו של אובמה.

נספחים

א. מאמרו של אלן בייקר באתר המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה.

טבלת ריכוז הצבעות ארה"ב באו"ם בנושא . מתוך:

Obama's Moment of Truth at the UN-By Steven J. Rosen ,Commentary January 6, 2011Contentions